[德] 托马斯•魏根特 著 樊 文 译

一．导论

德国的刑事诉讼程序仍然遵循着1877年刑事诉讼法所确立的结构。自从《德意志帝国刑事诉讼法》拟定完成以来的将近130年里，自然也是发生了一些变化。但，德国的刑事诉讼法一直是以所谓的审讯准则（Inquisitionsmaxime；历史地察看，刑事诉讼的进行模式可分为审讯模式和控诉模式，现在已经演变为互相借鉴吸收、不可以强迫归类的职权进行模式和当事人进行模式，这里用的Inquisitionsmaxime, 主要强调的是探求真实的国家职权进行模式－－译者）为基础，也就是以国家机关有探求真实的义务的原则为基础。这一原则当然适用于起诉前的程序阶段――侦查程序。这里，应该注意的是有查明案件事实义务的检察机关，它作为客观中立的机关，既要采集可以证明被嫌疑人罪责的信息和证据，也要采集有益于被嫌疑人的那些证据。[1]在主审程序中，虽然公诉机关和辩护方有权当庭向证人和鉴别人发问（《德国刑事诉讼法》第240条第2款），有权（通过查证申请）促进法院进一步提取证据（《德国刑事诉讼法》第244条第3－5款），在特定的首要条件下，有权提源于己的证据（《德国刑事诉讼法》第245条）；他们完全可以积极推进诉讼材料的采集，其次，对此也大可不必这样去做。但，在该程序中，负责证据采集和出示是法院的职责。[2]不同于其他欧洲国家的法律规范，对于把向法庭出示证据的责任转移给诉讼各方的问题，德国到今天还没有能做出决定。

然而，在过去的20年中，德国在法院和当事人各方之间责任分配（Verteilung der Verantwortung zwischen Gericht und Parteien）的诉讼结构中心问题上，重心已经发生了偏移。在我简短的概述临近结束时，我将回到这一问题上。在此，我想先报告涉及侦查程序与它与法庭审理关系的新近的进步和改革的研讨。

二．秘密侦查

第一，值得一提的是，秘密侦查可能性的明显扩大，秘密侦查即就是秘密采集调查对象信息的侦查办法。这类办法在刑事诉讼法的刚开始文本中几乎是默默无闻的：依据它的构想，讯问和搜查是以侦查职员和信息主体之间的坦诚接触为特点的。[3]唯一的例外是，从刚开始就存在的邮件的扣押可能性（《德国刑事诉讼法》第99条）；对此扣押，可以在事后公告被告人，只须该告知不可能风险到侦查的成功（《德国刑事诉讼法》第101条）。下面，在秘密采集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年规定的电话监听（《德国刑事诉讼法》第100a条）。这一手段使得德国宪法所保护的电讯秘密遭到了紧急地侵犯（《德国基本法》第10条）；因此，只不过在为了调查特定的紧急犯罪的时候，而且，用其他办法调查该案件事实是没期望的，或者是有紧急困难的，并且需要有一个法官给出批准令状，才允许用该手段。
20多年来，大家觉得, 即便是秘密谋划推行的犯罪，对查明事实电话监听也是足够的，大家从没过分频繁地用过它。这种情况在二十世纪八十年代发生了变化，那时，打击所谓的有组织犯罪开始成为刑法和刑事诉讼法讨论的主题。在当时的守旧政府眼里，有组织犯罪（只不过模糊地被概念）是各州内部安全的一个紧急的威胁。[4]为了有效“击溃（瓦解）”有组织犯罪，大家相信，只有秘密地摸清它的内部结构，才能学会应对它的主动权。在刑事诉讼法中，秘密侦查办法[5]的扩大就服务于这一目的，在这类秘密侦查办法中，大家可以同时动用新的监视（听）技术提供的可能性监听监视电讯和其他的私人间通讯。[6]（采取的）要紧步骤是，规定可以借用技术方法，譬如借用摄像机和卫星（《德国刑事诉讼法》第100c条第1款第1项），进行监视和察看，与规定可以窃听私人间的谈话，譬如借用于秘密安装的麦克风（窃听器）（《德国刑事诉讼法》第100c条第1款第2项）。特别存在争议的问题常常是：这类方法是不是也允许安装于商务场合和私人住宅内。[7]由于，依据德国联邦宪法法院对《德国基本法》第13条的讲解，第13条绝对保护私人和商务场合免受以刑事追诉为目的的国家秘密干涉的侵害。[8]为了采集刑事诉讼程序的信息，使得在住宅和商务场合秘密安装窃听器成为可能，就有必要修改宪法。历经多年的政治论争（有些党派觉得窃听器材可以安装于商务场合和私人住宅，有些党派觉得不能－－译者）之后，在该论争过程中，连当时崇尚自由主义的（SPD）女司法部长也为此离职了， 最后在1998年通过对《德国基本法》第13条的限制和以之为基础对《刑事诉讼法》第100c条第1款的扩大，使得对私人住宅的所谓“大窃听”（手段）成为可能。
9 自那时以来，它还不曾获得非常大的实质意义。
10这也会是因为，这类手段遭到非常严格的首要条件的约束，而且它特别需要一个由三个职业法官组成的法庭（Kammer）的事先批准（《德国刑事诉讼法》第100d条第2款）。德国联邦宪法法院在2004年11的一个判决中进一步明确了这类首要条件，而且宣布刑事诉讼法的部分规定违宪。该法院强调，与配偶，近亲属和信赖的人进行的私人谈话不受监听的自由，是人的尊严的核心范围，因此，即便为查明最紧急的犯罪行为，也不允许国家的监（窃）听（视）手段予以侵犯。
12在《德国刑事诉讼法》第100c条的法律规定中太少顾及到联邦宪法法院所强调的不容侵犯的人的尊严的核心范围这一点。由于，在怀疑有特定的犯罪行为的状况下，该条允许对私人住宅整体进行的窃听和不考虑及谈话的隐私性所获得的信息在诉讼中中的用法。依据德国效力最高的法院对宪法的限制性讲解，不允许警察在被嫌疑人的卧室内安装监听器材，除非他们事先已经了解，一个紧急犯罪的具体计划就是在那里（卧室）策划的。

不为当事人知道的刑事追诉信息的采集不局限于技术方法。
1992年以来，秘密警员的用法也有法律上的依据――即，卧底侦探（Verdecte Ermittler,《德国刑事诉讼法》第110a－110e条；德国在1992年通过《对抗有组织犯罪法》在刑事诉讼法中增列了这五条有关卧底侦探的专门条约－－译者）的规定。它的特征是，为了潜入犯罪人的圈子，该警员可以获得一个有肯定时间性的、更改了的（传奇）身份，包含为此所必要的证书。即便作为证人在法庭询问中，卧底侦探也不必公开我们的真实名字（《德国刑事诉讼法》第110b条第3款第3句）。在怀疑推行了有组织犯罪范围的重大犯罪行为的状况下，才允许派遣秘密侦探。原则上，秘密侦探只能被检察机关指令派遣（依据德国刑事诉讼法，检察机关是犯罪侦查的主体，警方是侦查犯罪的帮助机关，除过紧急状况，警察得以检察机关的命令行事；另外，刑事法并未规定，检察机关应该用何种办法侦查犯罪，所以，犯罪侦查办法的选择，应是检察机关自由裁量的权限。－－译者）；不过，只有侦查手段针对特定的被嫌疑人或者侦探需要进入别人的住宅时（《德国刑事诉讼法》第110b条第2款），该派遣才需要经过法官的赞同。

不过，为了采集信息，比警方的密探（undercover agents）远为频繁用的是警方借助的（私）个人，警方答应付他们所提供的别人犯罪信息给予报酬，或者不追究他一个人的犯罪行为。大家常常把这类警方的临时帮助者称作可信任的人（可以委以重任的人）或者简称V－人（线人, 线民）。这类人的活动、权限与他们借以获得可以在刑事诉讼程序中用的信息的方法办法，在法律上都还没规范；他们活动在一个法律的灰色地区（Grauzone）。
13无论对于秘密侦探还是警方的线人，都主要存在两个法律问题：第一，警察讯问的规则，尤其是要第一告诉谈话对象他的被指控人沉默权义务，适用于在国家委托侦查的范围内，他与被嫌疑人进行的谈话吗？第二， 假如在法庭审理中侦查者本人不出庭，作为证据材料的秘密侦探的认知，可以作为被告人的罪证用吗？对于第一个问题，从好用的看法看，可以理解的是，联邦法院（即，德国联邦最高法院[BGH]，以下相同－－译者）已经在法律上提出了有问题的命题：同意警方委托的警方密探（undercover agent）或者线人与被嫌疑人进行的谈话，不是刑事诉讼法意义上的“讯问”；因此，也不应该适用有关沉默权或咨询辩护律师权的告知义务。
14但，严禁同意国家委托行事的人用禁止的讯问办法，譬如，刑讯或者威胁（《德国刑事诉讼法》第136a条意义上的）。
15关于第二个问题，迄今联邦法院的立场是：受信任的人或线人已经把我们的认知透露给了作为传说证人的警官，该认知可以被引入法庭审理。
16因此，联邦法院与欧洲人权法院的判例就形成了冲突，欧洲人权法院觉得，在这种案件中，《欧洲人权公约》第6条第3款第d项（对德国也是有约束力的）所保障的所有被告人有与不利证人进行对质的权利（Recht jedes Beschupgten auf Konfrontation mit Belastugszeugen）遭到了伤害。
17无论怎么样，应该说，秘密侦查办法的广泛用导致了显著的、迄今在法律上还没克服的、国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益和保护个人尊严、私人范围和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。尤其是在法治国家被告人不必对证明他一个人的罪责和惩罚提供帮助的理所当然的个体自由中暗含了这类办法。
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三．证人和被害人的保护

另一个完全不一样的范围是，在刑事诉讼程序中要更好地保护被害人利益和需要保护的证人利益的新的立法趋势。

1．证人保护

第一关于证人（保护）问题，1992年，相对于诉讼参与人，要守旧遭到威胁的证人的敏锐数据的秘密的可能性扩大了，无论怎么样假如担忧证人或者他的亲属遭到报复行为或者其他威胁的危险（《德国刑事诉讼法》第2和第3款）。假如证人或别的人员的生命，健康或自由有危险的，在遭到询问时证人甚至可以不告诉我们的名字（《德国刑事诉讼法》第68条第3款第1句）。迄今，不允许的是，对在法庭作证的证人进行视觉防护（视觉屏蔽）或者对他的声音作陌生化处置。
19不过，自从1998年法律修改以来，大家可以通过如下这种方法保护遭到危险的证人：假如在他本人出庭可能遭到一个紧急的不利威胁的状况下，在法院以外的任何地址经由画面会谈，对他进行询问（《德国刑事诉讼法》第274a条）。此外，大家可以通过这种方法，把现代的画面重放（回放）的技术可能性用于庭审的发现真实， 把在侦查程序中的证人询问录制到录像带上，放映这类录像带可以替代庭审中对证人的重新询问（《德国刑事诉讼法》第58a条，第255a条）。不过，假如并非所有些诉讼参与人赞同，那样这种可能性就只能处于严格的首要条件之下，即，只能适用于处于诉讼程序中的杀人或者性犯罪案件未满16岁的证人，与不可以出庭或者只能在愈加困难的条件下出庭的证人（《德国刑事诉讼法》第255a条第1款结合第251条）。另外，要提到的是，在询问证人时，假如对于代表他的应受保护的利益明显是必要的，要给其聘请一名律师的可能性的法律规定（《德国刑事诉讼法》第68b条）。比如，为了证人在这样的情况下咨询：他是不是应该行使证人拒绝作证权或者拒绝回答权。
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2．被害人保护

证人权利的加大对很多犯罪被害人也是有好处的。由于，被害人一般需要作为证人出庭作证，而且，因为犯罪行为所导致的创伤，他们是特别的敏锐和脆弱。因此，尤其是很多暴力犯罪或者性犯罪的被害人觉得，出庭和被辩方或者审判长尖锐的、富于攻击性地发问，是他们的第三受害。大家主要还是想通过前面所述的影视询问的可能性帮助他们（摆脱第三被伤害的困境）。除此之外，德国传统上需要犯罪行为人在刑事诉讼程序中给被害人赔罪（Genugtuung）（赔礼道歉）与甚至也需要经济上的补偿这种不健全的犯罪被害人的权利保护的情况，也因这种影视询问被害人而得以改变。 1994年规定量刑时要考虑犯罪行为人（对被害人）的经济补偿，就是服务于这一目的（《德国刑法典》第46a条）；在特定的首要条件下，犯罪行为人假如已经补偿了他的行为对受害人所导致的损害，法院甚至可以完全免除该行为人的刑罚。
21对于实体法对犯罪行为人和被告人之间和解的支持，程序上的应付表目前1999年以来法院和检察机关的明确的义务中：在诉讼的任何阶段要考察这种双方和解的可能性而且要使得这种和解更易于达成（《德国刑事诉讼法》第155a条，第155b条）。
22而且，2004年6月24日的《被害人权利改革法》23走出了更远的一步：依据该法，受害人有一个原则上的请求权：请求刑事庭对他针对被告人在民法上导致的损失的诉愿，以可实行的方法作出判决，除非，考虑到受害人我们的利益，他的请求不适于在刑事诉讼程序中作出判决。特别是由于，该请求可能紧急地拖延诉讼程序（《德国刑事诉讼法》第406条第1款）。与原来不一样的是，在刑事诉讼中假如法院驳回受害人需要对民法上权利进行判决的诉求，受害人可以借用立即提出异议进行救济（《德国刑事诉讼法》第406a条第1款）。

4、 侦查程序中辩护方的积极参与

依据德国刑事诉讼法的基本设想，法院的判决只能打造在那些在庭审中经过口头讨论的东西上；检察机关掌控的侦查程序只不过为起诉决订做筹备。
24但，事实上长期以来，重心已经移向了侦查程序。这第一是因为，绝大部分刑事诉讼程序根本不再进行法庭审理；替代它的是用暂停诉讼程序（附带或不附带被告人交纳肯定数额的资金）来终结诉讼，或者以书面的处刑命令程序（《德国刑事诉讼法》第407条及以下几条）予以解决。
25第二，在实践中，侦查程序的结果常常在庭审中继续产生影响。出现这样的情况，主如果因为，参与法庭审理的职业法官事先就已获悉检察机关的侦查案卷（的内容），从中对于诉讼材料和证据情况形成了第一印象。在庭审中他们自己可以让宣读证人符合他们记忆部分的证人以前的证言；26在特定的首要条件下，尤其是假如证人没出庭，诉讼参与人没人反对，在法庭审理中也可以宣读以前询问证人的记录，该（侦查案卷中的）询问记录也就成为判决的基础（《德国刑事诉讼法》第251条）。

与这一实质结果相联系的是这一需要：在起诉前的诉讼阶段，已经给予了辩护方积极参与侦查非常大的可能性。迄今，数见不鲜的倒是，假如已经起诉，才能为被告人指定辩护人。
27即便被告人在侦查刚开始就选定了辩护人――对此，他在任何时候都是适当的（《德国刑事诉讼法》第137条第1款）――，一般在这个诉讼阶段辩护人为他的当事人极少可以干点什么，由于，一般，假如从检察机关看来侦查已经终结，辩护人才可以事实上达成查阅侦查案卷的请求（借此获得检察机关侦查情况的信息）（参见《德国刑事诉讼法》第147条第2款）。假如在侦查程序中询问证人（例外地）是由法官进行的，才能公告辩护人到场。而辩护人只有经过询问警官的赞同，才允许参与警察对被指控人的讯问。
28辩护人虽然有向检察机关提出提取证据（象什么询问特定证人之类）的请求权，但，只不过当检察机关觉得它们对于诉讼“具备重要程度”时，他才（有义务）需要调查这类证据请求事情（《德国刑事诉讼法》第163a条第2款）。
29最后，德国的辩护人也不常常用原则上存在的、自己进行侦查的可能性――要么是出于经济缘由，要么他们担忧，这可能被看作对“官方”调查的不适合干预。

现在，一个在2004年2月由两个执政党的议会党团提交的“刑事诉讼程序改革讨论草案”30建议，警察讯问被嫌疑人时，给予辩护人“参与的机会”31，检察机关询问证人、鉴别人和一同被告的状况，也同样适用32。但，依据该讨论草案，辩护人应该被排除在警方的证人询问以外，即便证人是最早由辩护人自己提名的。
33依据讨论草案，假如因为辩护人的在场，担忧风险到调查目的――也就是：澄清案件事实――34，那样，在任何状况下都可以拒绝辩护人参与询问证人。假如没钱的被告人在经济上不可以负担律师报酬的花费，那样，他们也就极少可以行使讨论草案所建议的扩大的辩护人参与权。遗憾的是，在德国大家（到目前）还是没能就引入“法律援助”的模式（“Legal Aid“ –Modell）作出决定，在这种模式下，任何需要帮助的被告人通过如此的请求，都可以获得一个不收费的辩护人。与此不一样的是，通过法庭审判长指定辩护人，仅仅取决于被告人遭到指控的是紧急的犯罪，或者出于个人缘由在行使辩护权时有特别紧急的障碍（譬如，聋哑盲人－－译者）（《德国刑事诉讼法》第140条）。另外，由于改革，前面提到的讨论草案只不过建议了一个被告人我们的请求权，可是，一个如此的请求并没能使得指定辩护人成为法院的义务。
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在侦查程序中辩护方的积极参与事实上是不是可行和适合，评判不一。从被告人看来，在目前德国诉讼程序的整体结构中，在侦查程序期间积极活动和在法庭审理中才说明我们的辩护看法（立场）是完全适合的――不允许对他由此而产生法律上的不利（拒绝逾期提出的查证申请在《德国刑事诉讼法》第246条第1款中遭到了断然地否定――法庭不可以驳回逾期提出的查证申请。），而且，被告人刚开始沉默，在法庭审理中才对案件事实发表建议的事实，也不许被看作是他不可信赖（不靠谱）的证据。
36不过，假如被嫌疑人想防止起诉，那样他在侦查程序中的积极合作才是有意义的，由于通过这种方法，他已使检察机关相信：他是无辜的或者对他的罪责无论怎么样没有充分确凿的证据。
37对于任何改革，具备要紧意义的是，保证被嫌疑人在侦查程序期间获得选择及早合作或者消极等待（被动观望）的自由，由于，要不然，辩护的自主权就可能遭到损害（削弱）。这意味着，假如大家在检察机关的侦查中使得辩护方积极参与成为可能并推进之，对于被告人因为拒绝这样的参与仍然不允许由此产生负面的不利后果。在这一点上值得十分一定的是：讨论草案规定，只不过在以下状况下在庭审中宣读询问记录才大概取代重新询问证人：被告人的辩护人在侦查程序中事实上已经参与了询问证人（而不仅仅是本来是可以参与的）。
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